Становление науки публичного права в Европе XVII–XVIII вв. связано с течением политической мысли, которое получило название «школа естественного права и прав лиц». Его основы заложили в начале XVII в. в своих трудах Иоанн Альтузий и Гуго Гроций. Оно быстро завоевало авторитет на европейском континенте благодаря трудам Самуэля Пуфендорфа, Кристиана Томазия, Жана-Жака Бюрламаки, Жана-Жака Барбейрака и др. По сути дела, ни один политический дискурс не обходился без ссылки на базовые концепции, созданные ее представителями, а именно «естественное право», «общественный договор» и «суверенитет». В русле юридических концепций, сформулированных ими, развивалась политическая философия Дж. Локка, Т. Гоббса, Ж.-Ж. Руссо и многих других философов эпохи Нового времени, которые не могли оставить без внимания чисто правовые вопросы. И наоборот, в юридическом дискурсе представителей этого направления затрагивались важнейшие философские концепции того времени, будь то сенсуализм или декартовский рационализм. Влияние их идей, таких как Гуго Гроция и Самуэля Пуфендорфа, прослеживается в России эпохи Петра I, в частности в «Правде воли монаршей» Феофана Прокоповича¹. Кроме того, их юридические идеи развивали и авторы французской «Декларации прав человека и гражданина» 1789 г., и Т. Джефферсон. В целом «школа» оказала определяющее влияние на развитие политической, философской и главным образом юридической мысли в эпоху Нового времени. Но не только. В лексиконе современных политологов все чаще встречается термин «общественный договор» (народа с правительством), который, как считается, является главным условием легитимации власти². Со ссылкой на учение Гоббса развивал свои идеи Карл Шмитт, один из самых спорных, но и авторитетных авторов³.

Парадоксально то, что идеи «школы» в историографии редко изучались в виде отдельного сюжета, связанного со становлением юридической науки вообще и науки публичного права в частности. За исключением сочинений Отто фон Гирке, опубликованных на рубеже XIX–XX вв., их подробного анализа в историографии не проводилось, поскольку в большинстве своем исследователи акцентируют внимание именно на политической и философской составляющих концепций «школы» и ее продолжателей и критиков. В современной историографии можно выделить несколько подходов к изучению дискурса, включающего в себя три упомянутых концепции. В рамках «истории политической мысли» они рассматривались в качестве одного из направлений, наряду с учениями «неостоиков», абсолютистскими концепциями суверенитета и др., получивших развитие в XVII в. С одной стороны, этот подход позволил вписать идеи «школы» в широкий исторический контекст, а с другой – уникальный синтез концепций «естественного права», «общественного договора» и «суверенитета», осуществленный ее представителями, оказался, если можно так выразиться, «растворенным» в нем⁴. Многие специалисты в области истории политической философии рассматривали их как концепты, подчас забывая, что, к примеру, ни Гроций, ни Пуфендорф философами не были⁵. Конечно, можно согласиться с тем, что названные концепции имели «самостоятельное происхождение» в трудах философов⁶. Но нельзя не обратить внимания на то, что в глазах как юристов, так и философов, которые либо солидаризировались с этими концепциями, как, например, профессор «естественного и публичного права» Женевского университета Жан Барбейрак или философ Кристиан Вольф, или же выступали с последовательной критикой теорий «школы», как, например, Жан-Жак Руссо, она представляла собой одно течение мысли, поэтому, в частности, философам в их полемике с юристами, как мы увидим в дальнейшем, приходилось прибегать к юридическим конструкциям, чтобы говорить с юристами на одном языке. По этой причине изучение именно юридических<em> </em>концепций «естественного права», «общественного договора» и «суверенитета» в контексте развития «школы» и ее критики в XVII–XVIII вв. представляется актуальным для современной историографии, где им не уделялось достаточного внимания.

Прежде чем перейти к их подробному анализу, следует коротко остановиться на генезисе упомянутых концепций. В известном сочинении «Политика, усвоенная сообразно методу» (Politica methodice digesta) Иоанн Альтузий впервые, насколько нам известно, употребил термин «соглашение» для характеристики происхождения государственной власти⁷. Вместе с тем, несмотря на определенное сходство с идеями Ж.-Ж. Руссо, отмеченное еще у О. фон Гирке⁸, его взгляд на «естественное право» вполне соответствовал взглядам римских юристов и средневековых мыслителей, которые, как, например, Фома Аквинский, испытали их влияние. Человек наделен природным стремлением к общежитию (точнее, к consociatio – сообществу) с себе подобными. «Действенной причиной этого общежития является согласие и соглашение (pactum) между ними, и народ, чья власть необходимым образом предшествует власти управляющих». Новизной не отличается и мысль о том, что передача власти (translatio imperii) является своего рода «добровольным пожертвованием» со стороны народа, сделанное власти, а она в свою очередь является «исполнителем» (minister) воли народа⁹.

Совершенно иначе к вопросу о ее происхождении подошел Гроций в трактате «О праве на добычу» (De Jure Praedae), которое было создано непосредственно перед его главным трактатом «О праве войны и мира» (De jure belli ac pacis). Именно в нем впервые был сформулирован принцип, согласно которому «каждый индивид должен предпочесть собственное благо благу окружающих»¹⁰. Иными словами, индивиду присуще то, что французские моралисты и, в частности, Франсуа де Ларошфуко назовут «самолюбием» (l’amour-propre). И в этом отношении идеи Гроция вполне перекликались с идеями Цицерона: «Первое, соответствующее нашей природе, стремление состоит в том, чтобы мы сохраняли сами себя (primamquae ex natura hanc habere appetitionem, ut corcervemus nosmet ipsos)» (Cic. De fin. IV. 25. Пер. С.В. Занина).

В то же время Гроций высказывает оригинальную мысль, отмечая, что всякое общежитие предполагает «разумное ограничение» этого принципа, без чего оно вообще не может существовать. Поэтому в «Праве войны и мира» он высказывает мысль, что «право естественное есть внушение здравого разума (dictamen rectae rationis), а оно означает то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым, а следовательно, такое действие или воспрещено, или предписано самим Богом, создателем природы» (De jure belli ac pacis. Кн. I. Гл. IV, X. Пер. А.Л. Сакетти с исправлениями)¹¹. Таким образом, в его учении возникла некая двойственность в понимании «естественного права». С одной стороны, «самолюбие» или природный эгоизм свойственны всякому живому существу, и они связаны, говоря современным языком, с инстинктом самосохранения, т.е. оно существует «по природе». С другой стороны, это «внушение здравого разума», и оно возникает вместе с разумом, т.е. является продуктом, как мы теперь сказали бы, цивилизации и культуры. При этом «естественное право» принадлежит каждому человеку, коль скоро оно является «внушением здравого разума», но не принадлежит совокупности человеческих существ. Поэтому эта концепция являлась индивидуалистической.

Рассмотрим подробнее, каким образом мыслители «школы», их последователи и критики вышли из этого затруднения. На многозначность понятия «естественное право» указывал выдающийся германский юрист Самуэль Пуфендорф, отмечая, что оно может быть рассмотрено с исторической и философско-правовой точек зрения. Согласно первой из них, оно является состоянием, предшествующим цивилизованному. А согласно второй, это гипотеза, т.е. юридическая фикция, согласно которой люди обладали определенными правами до возникновения государства и политического права, так как между людьми существовала «изначальная и всеобщая связь, которая является следствием общности природы людей, существующей до всякого соглашения» (L. II. Chар. I. § 4)¹². Поэтому следовало предположить, что у людей уже была в этом состоянии «мысль о естественном праве», а потому содержание гражданских законов не могло противоречить сути «законов естественных», которые их заменили в результате возникновения гражданского союза (L. II. Chap. I. § 2)¹³. И эта точка зрения не была нова, поскольку восходила к римским юристам классического периода, в частности к Ульпиану. Согласно Пуфендорфу, в состоянии, в котором человек жил до того, как было заключено соглашение, существовала полная независимость и «естественная свобода» людей, которые были «хозяевами самим себе» и зависели только от Бога (L. II. Chap. I § 8)¹⁴. Выход из отмеченного ранее затруднения ему виделся в признании того, что «природа, предписывая нам быть способными жить в обществе, вовсе не стремится к тому, чтобы мы забывали сами о себе. Цель этого предписания, напротив, состоит в том, чтобы каждый, оказывая услуги и помощь ближнему, тем самым мог удовлетворить свои собственные потребности» (L. II. Chap. III. § 18)¹⁵.

Однако этот компромиссный взгляд не снимал отмеченного ранее затруднения, поскольку, согласно Гоббсу, даже если человек и в силу своих естественных потребностей и стремится жить в обществе, из этого не следует, что он по природе приспособлен к жизни в обществе, т.е. вряд ли он «знает условия, требуемые для заключения соглашения»¹⁶. Из этого следовало, что никакого dictamen rectae rationis в «естественном состоянии» нет и быть не может. Люди живут в «естественном состоянии», которое представляет собой состояние «войны всех против всех», а мотивом их поступков является «гордость», возникающая в силу ложной оценки человеком собственных сил¹⁷.

В трактате «О гражданском правлении» Локк, предлагая собственную интерпретацию естественного состояния и существующего в нем естественного права, приводил в пример независимость от соседей, в котором на международной арене в его время пребывали государи, обладавшие суверенной властью (§ 14)¹⁸. Но и эта ссылка на реалии также не давала выхода из затруднения, поскольку, как полагал Гоббс, в среде диких народов нередко царит мир между частными лицами, а государи, облеченные верховной властью, «вследствие своей независимости находятся в состоянии постоянной зависти, соперничества, вооружаются и, наконец, ведут непрерывные войны»¹⁹. Ж.-Ж. Руссо, понимая, что именно это возражение целиком опрокидывало все построения Гроция, Пуфендорфа и Локка, заметил, что «ошибка Гоббса, следовательно, не в том, что он допускал существование состояния войны между независимыми и начавшими жить в обществе людьми, а в том, что он счел это состояние естественным для человеческого рода и выдавал за причину его пороков то, что было их следствием» (L. I. Chap. 2)²⁰. По сути, Гоббс приписывал «естественному человеку качества человека общественного», т.е. человека, который находился «у него перед глазами»²¹. Поэтому Руссо вводит два термина для характеристики морали человека: «себялюбие» и «самолюбие», во многом соглашаясь с моралистами XVII в., к примеру с Ларошфуко, в том, что последние является основным мотивом поступков человека в обществе. И если первое следует считать синонимом «инстинкта самосохранения», то второе есть не что иное, как «искусственное чувство, которое рождается в обществе и возникает из желания сравнивать себя с другими»²². Это «сравнение», порожденное гордостью, в конечном итоге привело к возникновению «неравенства между разрядами в обществе» (inégalité des rangs), за которым последовало неравенство имущественное, поскольку, по смыслу рассуждений Руссо, власть и влияние способствуют приобретению собственности, а не собственность позволяет получить власть.

Гипотеза о «естественном состоянии» у Руссо фактически носила двойственный характер. В качестве гипотезы исторического характера она основывалась на сведениях, почерпнутых из описаний жизни народов, содержавшихся в многочисленных отчетах мореплавателей о путешествиях в Африку и на острова Тихого океана, а в качестве допущения она носила чисто теоретический характер. И в этом последнем отношении Руссо вполне был солидарен с идеями Пуфендорфа, с которыми, согласно «Исповеди», он ознакомился еще в ранней молодости. То есть его концепция «естественного права» была построена методом исключения качеств, приобретенных человеком в обществе²³. Согласно логике его анализа, если мысленно исключить качества человека, приобретенные им в ходе прогресса общества, то останутся те, которые принадлежат человеку изначально, а именно – свобода. При этом сам Руссо называл свой метод «генетическим», т.е. он во главу угла ставил не исторические факты, относящиеся к прогрессу цивилизации, а логику «гипотезы», позволяющей выделить основные развития человечества. Ведь в конечном итоге тот человек, которого мы знаем, – это продукт развития гражданского общества, и «мы становимся людьми, в сущности, только после того, как становимся гражданами» (L. I. Chap. II)²⁴. С юридической точки зрения он создал концепцию «естественного права» <em>нормативного характера</em>, отказавшись от моральной философии своих предшественников, в частности Гоббса.

Различный взгляд на концепции «естественного права» и «естественного состояния» у представителей «школы», а также их критиков и последователей, определил различия в трактовке природы и характера «общественного договора», а также «суверенитета» у представителей «школы» и тех, кто развивал ее концепции. Общий взгляд на природу общественного договора впервые встречается у Гуго Гроция, который, как верно заметил О. фон Гирке, вполне мог быть знаком с идеями мыслителей позднего Средневековья, например Марсилия Падуанского, у которого фигурирует «договор о подчинении» (pactum sumissionis)²⁵. Суть рассуждений Гроция сводится к следующему: народ, побежденный в войне или живущий под «отеческой властью» наследственного монарха, вынужден естественным образом подчиняться. Такого рода договор будет договором о подчинении народа суверенной власти<em>.</em> Иной случай возникает тогда, когда отчуждение верховной власти народом в пользу правителя происходит добровольно. Подобный договор правильнее охарактеризовать как соглашение об ассоциации равноправных участников соглашения<em>.</em> Вопрос заключался лишь в том, какую юридическую форму придать этому последнему соглашению.

И вот здесь, как нам представляется, юристы «школы», а также их последователи и критики воспользовались институтами римского частного права. Например, Гроций считал, что благодаря второму роду соглашений возникают монархии узуфруктуарные. То есть государь пользуется властью на правах узуфрукта, а в первом случае возникают монархии «абсолютные» (патримониальные), т.е. основанные на праве собственности властителя на суверенную власть, приобретенную в результате завоевания или по давности владения (наследственная власть). Исходя из своей концепции «естественного права», Пуфендорф предложил своеобразное сочетание «договора о подчинении» и «договора об ассоциации». По его мнению, общественный договор состоит из двух соглашений (pactum) и одного декрета, в котором провозглашается избранная суверенной властью форма правления (decretum circa formam regiminis). Первое соглашение представляет собой акт, в результате которого возникает общественный организм (союз), т.е. «люди обязуются с общего согласия решать вопросы, которые относятся к их сохранению и естественной безопасности» (L. VII. Chap. II. § 7)²⁶. А в последнем случае возникают, если воспользоваться термином Руссо, «полицейские законы» (lois de police) (L. II. Chap. 6)²⁷. Второе соглашение, согласно Пуфендорфу, является соглашением об избрании правительства, которое обязуется заботиться об общественном благе и облекается для этой цели высшей властью. «Этим актом, – добавляет Пуфендорф, – обусловливается в полной мере единство и подчинение воль, завершающее создание государства, которое следует рассматривать как организм и единое лицо» (L. VII. Chap. II. § 8)²⁸.

Вся эта юридическая надстройка, была использована Пуфендорфом исключительно для того, чтобы сохранить «естественное право» в гражданской ассоциации. Об этом свидетельствует следующее его рассуждение: «Слово[сочетание] “абсолютная власть” в собственном смысле слова не имеет ничего общего с этим. Ибо в естественном состоянии эта абсолютная и высшая свобода каждого (singulorum hominum summa haec et absoluta libertas) состоит в том, что каждый управляет по своему усмотрению, не спрашивая другого, всем, что имеет отношение к его имуществу, делам, судебным искам, при этом не нарушая естественного права, которое он безусловно должен соблюдать (salva tamen semper observatione juris naturalis). … Необходимо, чтобы образовавшийся организм, как коллективный (сommunis) подданный сохранил подобную свободу в решении тех вопросов, которые касаются общественного блага. Эта свобода должна дополняться суверенной властью или правом предписывать гражданам необходимое, принуждая тех, кто отказывается, подчиняться. … Нелогично мнение, что кто-то является независимым, если он не управляет своими делами по собственному суждению и усмотрению (ex proprio judicio et arbitrio)». При этом Пуфендорф замечал, что «высшая и абсолютная» суверенная власть не должна вступать в противоречие с «естественными законами» (L. VII. Chap. VIII. § 7)²⁹. Этот взгляд на соотношение власти и свободы основан на юридической конструкции, согласно которой два соглашения являются независимыми друг от друга (§ 211)³⁰. Поэтому после избрания короля «народной ассамблеей» происходит отчуждение верховной власти в пользу правителя, но «это не означает, что народ превращается в толпу, которая не имеет общей внутренней связи: он остается связанным первым соглашением, в силу которого с самого начала возникло общество и в силу зависимости от одного единственного главы» (L. VII. Chap. IV. § 12)³¹. Более того, подданные, обязуясь исполнять все то, чего требует «природа подчинения», «взамен получают в порядке исполнения одностороннего обязательства необходимую заботу от государя, в соответствие с целью, ради которой учреждается гражданское общество» (L. VII. Chap. IV. § 11)³². Иными словами, речь идет об обязательстве суверена в форме стипуляции заботиться и защищать подданного. Если же стипуляция не исполнена, то и подданные освобождаются от обязанности подчиняться суверену³³. Однако же граждане, связанные с ним договором о подчинении, «изъявляют волю не иначе, как с помощью воли государя». Из этого следует, что возможности для неповиновения власти у него ограничены, если не считать восстания против нее.

Но рассуждения Пуфендорфа отнюдь не снимали возражения Гоббса, который полагал, что после передачи верховной власти в руки монарха или группы лиц, народ перестает быть единым целым и, следовательно, все обязательства, которые с ним были заключены носителем верховной власти, т.е. оба соглашения по терминологии Пуфендорфа, не имеют силы, а «народ перестает быть народом, он становится нестройной толпой (dissoluta multitudo), поскольку народом он является как раз в силу того, что он обладает высшей властью (virtute tantum summi imperii)», – заключал Гоббс (L. II. § 12)³⁴. Более того, в этом случае каждый участник соглашения, переставая его соблюдать, будет судьей самому себе³⁵. Поэтому, как он считал, форма общественного соглашения должна быть иная. Это не стипуляция носителя верховной власти в отношении отдельных лиц, как полагал Пуфендорф, а <em>взаимное обязательство в пользу третьего лица</em>. Гоббс в трактате «О гражданине» следующим образом формулировал текст общественного соглашения: «Я передаю мое право одному лицу с тем, чтобы и ты передал твое тому же лицу» (ego jus meum transfero in hunc, ut tu tuum transferas in eundam personam) (L. VI. § 20)³⁶. Идея «отчуждения» власти народом в пользу суверенной власти в силу гражданского по своей природе обязательства, причем отчуждения полного, полагала противоречие, на которое указывал Гоббс. Отчуждая в пользу суверена власть над собой, свою собственность и свободу, человек перестает быть человеком, он становится рабом, а народ превращается в толпу. Зачем же тогда нужно общественное соглашение, если оно, вопреки мнению Пуфендорфа, на деле нарушает «естественное право»?

Для того чтобы устранить это противоречие, Дж. Локк и Ж.-Ж. Бюрламаки предложили переосмыслить юридическую конструкцию общественного договора. По Локку, «все те, кто из естественного состояния объединяется в сообщество, отказываются в пользу большинства этого сообщества от всякой власти. … И все это совершается посредством одного лишь согласия на объединение в единое политическое сообщество, а это и есть весь тот договор, который существует или должен существовать между личностями, вступающими в государство или его создающими» (§ 99)³⁷. Другими словами, речь идет о создании ассоциации, напоминающей договор товарищества в римском праве (socio), где некоторые товарищи действуют от лица всех остальных, являющихся «верителями». При этом, как подчеркивает Локк, те, кто действует от лица товарищей, обладают властью, «необходимой для осуществления тех целей, ради которых они объединились в сообщество». Однако, согласно мнению Бюрламаки, само это соглашение об ассоциации является лишь «строительными лесами» (échafaudage) по отношению к «зданию государства». В действительности в основании государства лежит «взаимное соглашение между государем и подданными», хотя оно и «является чаще всего молчаливым» (L. VII. Chap. II. § III. Note 2). Именно на этой основе и возникает «декрет о форме правления», который Бюрламаки, в отличие от Пуфендорфа, называл «ордонансом». В нем следовало оговорить «меры» (средства) для достижения цели гражданского общества. А вторым соглашением является соглашение, в силу которого «избранные главы государства обязуются заботливо блюсти безопасность граждан и следовать общей пользе»³⁸. То есть оно является по сути своей тем, что мы сегодня называем конституцией. Но будет ли она прочной, если в ее основе лежит договор между неравными лицами, поскольку народ отчуждает свои права в пользу суверенной власти?

Совершенно особняком стоит по отношению к концепции договора, разработанной юристами «школы» и их последователями учение об общественном договоре Жан-Жака Руссо. Поначалу в «Рассуждении о неравенстве» он рассматривал общественный договор, «следуя общему мнению», в качестве «подлинного договора между народом и главами, которых он себе избирает». И добавлял, что «магистраты» должны поступать по закону, установленному волей граждан и в «соответствии с намерениями верителей (commetants)»³⁹. В трактате «Об общественном договоре» магистраты им были названы «служителями закона (officiers de la loi)», его «исполнителями (ministri)». Более того, в отличие от Пуфендорфа и Гоббса, Руссо не считал, что учреждение правительства и подчинение его распоряжениям является особым соглашением. «Совершенно правы те, кто утверждают, что действие, в силу которого народ подчиняется своим руководителям, не является договором. Ведь это не что иное, как поручение, сфера деятельности, в которой они, выступая в качестве суверенной власти, осуществляют власть, которой их наделили. И суверен может изменить ее, ограничить и даже отобрать, когда ему заблагорассудится», – писал он (L. III. Chap. 1)⁴⁰.

Однако же форма договора у Руссо коренным образом отличается, несмотря на кажущееся сходство, от тех видов договоров, которые предложили представители «школы» и их последователи. Вслед за Гоббсом он считает, что никакая суверенная власть не может существовать, если индивиды или народ не согласны на «полное отчуждение» (aliénation totale) всех своих прав в пользу суверенной власти. Эта фраза вызвала в современной историографии немало споров и обвинений Руссо в том, что он был едва ли не «предшественником тоталитаризма»⁴¹. Однако, во-первых, это соглашение заключается индивидом не с «властью», т.е. индивидами или группой лиц, как у юристов «школы» и их последователей, а с гражданской ассоциацией в целом, частью которой он сам становится. Именно поэтому Руссо считает, что этот договор является «договором [индивида], так сказать, с самим собой» (pour ainsi dire, avec lui-même). Легко заметить, что в этом случае достигается наиболее полное соблюдение принципа равенства сторон в договоре. Во-вторых, индивид «полностью отчуждает» свои права, но лишь при условии получения полного эквивалента «естественных прав» в виде прав политических, которые<em> </em>защищаются «всей силой общественного организма»⁴². Воля индивидуумов подчиняться суверенной власти таким образом является «общей» (volonté générale) и с точки зрения количества лиц, вступающих в гражданскую ассоциацию, и так с точки зрения <em>ее направленности</em>, т.е. стремления получить действенную защиту «естественных прав», которой не было и не могло быть в «естественном состоянии». Иными словами, та форма общественного договора, которую предложил Руссо, является договором не частноправовым, как у его предшественников, а публично-правовым, коль скоро индивид вступает в соглашение с гражданской ассоциацией и получает при этом именно публично-правовую защиту своих прав. И Руссо сам указал на коренное отличие своей конструкции общественного договора от конструкций частноправовых, которые использовали его предшественники: в теории договора индивида с самим собой «нельзя применить то правило гражданского (частного. – <em>С.З</em>.) права, согласно которому никто не должен соблюдать обязательств, взятых перед самим собой; ибо существует очевидное различие между тем, чтобы обязываться перед самим собой, и тем, чтобы обязываться перед целым, частью которого являешься» (L. I. Chap. 7)⁴³.

Из формы общественного договора вытекало представление юристов «школы» и их последователей о суверенитете. Этот термин был впервые введен в обиход Жаном Боденом, определявшим его как высшую и «свободную от законов власть над гражданами и над подданными власть», которая не может быть ограничена ни властью вышестоящей, ни законами, ни временем ее осуществления. Она является неотчуждаемой и неизменной⁴⁴, а также «абсолютной» (безоговорочной) и основанной на воле монарха⁴⁵. Юристы «школы», считая, что суверенная власть основана на договоре и воле народа, переосмыслили идеи Бодена. В их сочинениях встречается несколько латинских терминов и выражений для обозначения понятия «суверенитет»: majestas, summa potestas (верховная, высшая власть светского характера), summum imperium (власть магистрата, полномочие) и dominium (абсолютная власть или господство)⁴⁶. Последнее выражение у римских юристов применялось в отношении института права собственности на недвижимость и рабов. Гоббс в своих произведениях, написанных на латыни, использовал упомянутые термины как синонимы верховной власти, указывая на ее неделимый и абсолютный характер.

Гуго Гроций так же, как и Гоббс, в своих трудах, в частности в трактате «О праве войны и мира», использовал как термины summa potestas, summum imperium, так и термин dominium (господство)⁴⁷. Последний термин применялся им для характеристики власти, полученной в результате завоевания или по наследству. Суверенитет или, как он его называл, «верховную власть» (summum imperium), голландский юрист определял как начало, приводящее в движение весь государственный организм. Гроций считал, что «верховной властью называется такая власть, действия которой не подчинены иной власти и не могут быть отменены чужой властью по ее усмотрению», за исключением самого носителя указанной власти (государство и его воплощение – государь) или его преемника⁴⁸. Носителем такой власти для него является <em>государство</em> в целом. Но существует еще ее носитель в собственном смысле слова, ее олицетворение. В зависимости от «законов и нравов» страны в качестве такого носителя верховной власти может выступать одно лицо, несколько лиц или сам народ (Кн. I. Гл. III. § VII (1, 3))⁴⁹. Пуфендорф вместо термина potestas предпочитал использовать термин imperium и majestas («величие» как олицетворение власти) в качестве синонима термина «суверенная власть». «Величие (majestas) есть то, что присутствует в любом государстве, подобно его душе. И эта власть, не будет иметь никакого влияния, если она не обладает достаточной силой, чтобы заставить своих подчиненных делать то, что предписывается ею», – заключал он (L. VII. Chap. III. § 1)⁵⁰. То есть одним из главных признаков верховной власти (суверенитета) Пуфендорф считает силу, заключенную в действии правителя, выражающая его суверенную волю. Локк, как правило, использовал выражение supreme power (высшая власть), что в действительности является буквальным переводом латинского термина summa potestas. Он использовал также выражения «высший авторитет» (supreme authority) и «политическую власть» (political power), врученную правительству гражданами. Особенность трактовки Локка заключается в том, что для него суверенитет признавался «верховной властью в государстве», которой принадлежит исключительное право издавать законы в пределах, необходимых для достижения целей создания гражданской ассоциации (§ 132)⁵¹.

В XVIII в. для обозначения суверенитета использовались в качестве синонимов разные термины, такие как puissance publique (или в английском варианте political power), empire, autorité souveraine, pouvoir suprême, souveraineté (в значении «высшая власть»). Это свидетельствует о том, что суверенитет стал отождествляться непосредственно с публичной властью и с ее носителями, а эти многочисленные термины обозначают главным образом признаки суверенитета. Кроме того, в произведениях юристов «школы» и их последователей можно встретить попытку провести различие между «источником суверенитета» в договоре и его фактическим происхождением. О происхождении суверенитета рассуждал еще Гуго Гроций, проводя различия между видами монархий (патримониальная и узуфруктуарная монархии). Иначе дело обстояло с понятием «источник суверенной власти». Вводя понятие «естественное право», юристы «школы» логично предположили, что оно воплощено не в народе, а отдельно взятом индивиде, в его воле заключить общественное соглашение⁵². Не случайно Пуфендорф полагал, что суверенитет существует в «свойствах и началах» каждого индивида (L. VII. Chap. III. § 4)⁵³. Переосмыслив понятие «источник суверенной власти», они переосмыслили и ее происхождение, сосредоточив внимание на воле индивидов. Гоббс в «Левиафане» объяснял, что для достижения верховной власти имеются два пути. «Один – это физическая сила, например, когда кто-нибудь заставляет своих детей подчиниться своей власти под угрозой погубить их в случае отказа или когда путем войны подчиняют своей силе врагов, даруя им на этом условии жизнь», – писал он⁵⁴. Такое политическое образование Гоббс называет государством, основанным на <em>установлении</em>. Второй путь – «это добровольное соглашение людей подчиниться человеку или собранию людей в надежде, что этот человек или это собрание сумеет защитить их против всех остальных». В последнем варианте государство считается основанным на <em>приобретении.</em><em> </em>Легко сравнить эти рассуждения, а также во многом сходные мысли Локка, с рассуждениями Гроция, который считал, что патримониальная монархия может возникнуть только в результате «справедливой войны», не нарушающей чужого права (народная война в целях самообороны и защиты того, что ему по праву принадлежит)⁵⁵. В свою очередь, Локк указывал, что даже в случае вынужденного отчуждения власти у народа во время войны, необходимо открытое или молчаливое согласие народа (§ 119)⁵⁶. Но в этом случае концепция «естественного права» приходила в очевидное противоречие с концепцией суверенитета, потому что «высшая власть», каким договором ее не ограничивай, всегда остается хозяином положения по праву сильного.

На это обстоятельство обратил внимание Руссо, доказывая принципиальную невозможность согласия народа, находящегося под гнетом узурпатора, заключить общественный договор. Его молчание как раз свидетельствует об отсутствии возможности волеизъявления, а следовательно, и никакого «молчаливого соглашения» между ним и носителем суверенной власти существовать не может (Кн. I. Гл. V)⁵⁷. Поэтому, какой бы «справедливой» ни была война, проблема легитимации власти, приобретенной путем завоевания или насильственного захвата, остается нерешенной. Осознавая эту сложность, Локк, который считал источником суверенной власти договор о гражданской ассоциации, свел проблему легитимности власти к соблюдению оговоренных условий подчинения большинства меньшинству (§ 95, 99)⁵⁸. Однако и эта теория содержала в себе немало неявных отсылок к политической практике Англии XVII в.⁵⁹ То есть в рассуждениях Гроция, Пуфендорфа и Локка вопрос о легитимности так или иначе рассматривался не с точки зрения права, а с точки зрения <em>факта</em>. При этом попытка в рамках договорных теорий и в рамках учения о «естественном праве» провести четкое различие между источником суверенной власти и ее фактическим происхождением в полной мере не удалась прежде всего потому, что, использовав в качестве модели общественного договора различные виды частноправовых соглашений, они вынуждены были мыслить в категориях «определенных условий сделки», т.е. ссылаться на исторические факты или прецеденты.

Напротив, концепция общественного договора у Руссо отчетливо выражает его намерение от них отвлечься. Происхождение общества и власти затеряно в глубине веков, и остается только предположить, что такова была «воля Божественного Провидения, которое побудило людей жить в обществе».⁶⁰ Более того, «пакт, в силу которого образовался народ» и договор об образовании государства, в сущности, является одним и тем же, устанавливая норму общежития людей. Заключая его, народ высказывает единодушное мнение, без которого невозможно создание государства и без которого сам народ не является народом (L. I. Chap. 5)⁶¹. Единогласие граждан – «общая воля» (volonté générale) – становится у Руссо единственным источником суверенной власти, а сам договор представляет собой внеисторическое событие. Поэтому в его доктрине значение имеет только «источник суверенитета», а не его происхождение. Действие «общей воли» обладает в глазах граждан в буквальном смысле слова «суверенным авторитетом» (autorité souveraine), т.е. решающим «влиянием» на государственные дела (L. I. Chap. VII; L. II. Chap. II)⁶². Не сам «суверенитет», т.е. высшая власть, а его авторитет в глазах граждан обеспечивает прочность государственного устройства, исполнение законов, а в конечном итоге и создает легитимность власти. Именно поэтому в трактате «Об общественном договоре» Руссо неоднократно высказывается в пользу необходимости «как можно частого выражения общей воли» (l’expression de la volonté générale aussi souvent que possible) и ее воздействия на «силу» (правительство). В рамках статьи невозможно подробно останавливаться на учении о суверенитете в трудах Руссо, но отметим лишь одну существенную деталь. Поскольку договор у Руссо представляет собой соглашение индивида, «так сказать, с самим собой», а не с властью, как у юристов «школы», а также их последователей и критиков, то всякое действие суверенной власти по сути возможно лишь при условии внутреннего<em> </em>одобрения каждым гражданином. Высшей формой проявления такого одобрения является патриотизм, идею которого Руссо подробно развивает в «Рассуждениях об образе правления в Польше» (1770). Но поскольку суверенитет возникает в результате соглашения индивида «с самим собой», то и любовь к родине становится любовью к самому себе (l’amour de soi), чувством, которым человек наделен от природы.

Подводя итог проведенному анализу, отметим, что одной из основных заслуг «школы», а также их последователей и критиков, стало обоснование индивидуалистической<em> </em>концепции «естественного права», формулировка которой побудила искать юридическую форму общественного соглашения, заимствуя ее по большей части в институтах римского частного права. Сложности, с которыми они столкнулись (главным образом с тем, что гражданско-правовые отношения предполагают равенство сторон в обязательстве, тогда как соглашение между властью и народом по необходимости носит неравноправный характер), были в полной мере осознаны Руссо, указывавшим, что общественный договор имеет особую природу: это публично-правовое соглашение, благодаря которому «естественное право», закрепленное в правах политических, получает защиту со стороны «всего общественного организма». Отказ от частноправовой конструкции общественного договора в его трудах привел к пересмотру концепции суверенитета, поскольку носители суверенной власти не являются стороной в общественном договоре, суверенитет остается в руках народа – его единственного источника. При этом снимается вопрос о фактическом «происхождении суверенитета», которому ранее уделяли большое внимание, поскольку общественный договор у Руссо носит характер правовой нормы. Таким образом, становление науки публичного права в XVII–XVIII вв. отражает переход от концепций «естественного права», «договора» и «суверенитета», основанных на факте, к концепциям нормативного характера.